Obecna sytuacja społeczno-zdrowotna ma wpływ nie tylko na realizację umów, ale też na toczące się już i przyszłe postępowania o zamówienie publiczne. Poniżej przedstawiamy najistotniejsze informacje dla wszystkich podmiotów biorących udział w zamówieniach publicznych.
Zawieszenie działalności KIO
Zgodnie z treścią komunikatu wydanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w okresie od dnia 16.03.2020 r. do dnia 27.03.2020 r. zawieszona została organizacja i rozpoznawanie spraw przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Należy jednak zwrócić uwagę, że zawieszenie nie dotyczy biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej, co oznacza, że jeśli termin na wniesienie odwołania - bądź zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego - przypada w tym okresie, nie ulegnie on przesunięciu.
W naszej ocenie obecna sytuacja spowoduje znaczne wydłużenie postępowań przetargowych z powodu kumulacji spraw do rozstrzygnięcia po wznowieniu działalności orzeczniczej KIO.
Jak obecna sytuacja wpływa na toczące się postępowania o zamówienia publiczne?
W związku z faktem, że wszystkie postępowania o zamówienie publiczne powyżej progów unijnych prowadzone są obecnie w formie elektronicznej, trudności w funkcjonowaniu przedsiębiorstw nie muszą uzasadniać przedłużanie terminów w postępowaniu. Ponadto, UZP wyraził przy tym stanowisko, że transmisja online z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego wystarczająco realizuje zasadę jawności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 2 p.z.p. Trudności dla wykonawców jak i zamawiających należy się spodziewać na etapie składania dokumentów oraz wyjaśnień. Taka sytuacja w naszej ocenie powinna uzasadniać wydłużenie terminu na składanie dokumentów przez zamawiającego, bowiem zamawiający ma uprawnienie do ustalenia każdorazowo długości terminu na uzupełnienie dokumentów, a termin ten musi umożliwiać realne uzupełnienie żądanych przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń.
Składanie zamówień z pominięciem PZP
Zgodnie art. 6 przyjętej przez Sejm specustawy, wprowadzona została możliwość udzielania zamówień na towary i usługi potrzebne do walki z koronawirusem z wyłączeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Wyłączenie będzie ważne przez 180 dni od wejścia ustawy w życie, o ile nie zostanie przedłużone.
Dodatkowo, do porządku prawnego na stałe został wprowadony art 46c ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi który pozwala wyłączyć stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane, których udzielenie następuje w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.
Siła wyższa
W przypadku wykonawców sugerujemy dokonanie szczegółowej analizy zawartych umów pod kątem regulacji dotyczących zobowiązań stron w przypadku siły wyższej, w szczególności czy umowa zawiera takie regulacje, czy zobowiązuje zamawiającego do informowania o przeszkodach w wykonywaniu umowy, m.in. z uwagi na siłę wyższą. Należy również zwrócić uwagę czy ewentualne opóźnienie ze względu na sytuacje epidemiologiczną nie spowoduje odpowiedzialności finansowej wykonawcy.
W przypadku gdy w umowie zostały zawarte postanowienia wyłączające odpowiedzialność wykonawcy z tytułu niewykonania zobowiązań umownych w przypadku siły wyższej, będą one mogły znaleźć zastosowanie jedynie pod warunkiem, że wykonawca dołożył należytej staranności, aby zrealizować swoje zobowiązanie, a niewykonanie zobowiązania jest rzeczywiście spowodowane panującą epidemią.
W takiej sytuacji niezwykle istotne jest możliwe dokładne udokumentowanie zaistniałych przesłanek jak również bieżące informowanie o sytuacji zamawiającego, tak aby w przypadku ewentualnego sporu sądowego możliwe było wykazanie, że niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło ze względu na wystąpienie siły wyższej.
Kwestia dowodowa jest również niezwykle istotna odnośnie odpowiedzialności finansowej wykonawcy w kontekście brzmienia art. 471 Kodeku cywilnego, który stanowi, że brak jest obowiązku naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeśli możliwe będzie wykazanie, że nastąpiło to w wyniku okoliczności przez stronę niezawinionych.
Zmiana treści zawartej umowy
W zaistniałej sytuacji szczególne znaczenie mają roszczenia o przedłużenie terminu realizacji umowy i podwyższenie wynagrodzenia.
Jeżeli zawarta z zamawiającym umowa nie zawiera postanowień regulujących zasady współpracy stron w sytuacji wystąpienia siły wyższej lub postanowień odnoszących się do możliwości zmiany umowy, strony mogą rozważyć dokonanie zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, zgodnie z którym dopuszczalne jest dokonanie zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:
1) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (za taki warunek można w pewnych sytuacjach uznać stan zagrożenia epidemiologicznego/epidemię koronawirusa),
2) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Niezależnie od trybu przewidzianego w PZP można starać się o sądową zmianę umowy w oparciu o zawartą w art. 357 (1) Kodeksu cywilnego klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków tzw. rebus sic stantibus. Klauzula ta stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków (tu: wystąpienie epidemii) wykonanie umowy byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
W przypadku umów o dzieło możliwe jest z kolei oparcie roszczenia o art 632 par. 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w przypadku gdy strony umowy umówiły się wynagrodzenie ryczałtowe a wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.